<strike id="r7h3o"><bdo id="r7h3o"></bdo></strike>
<tbody id="r7h3o"></tbody>
    <nav id="r7h3o"><optgroup id="r7h3o"><td id="r7h3o"></td></optgroup></nav>

        1. <li id="r7h3o"><tr id="r7h3o"><cite id="r7h3o"></cite></tr></li>
            歡迎訪問中華商標網
            案例分析 | 商品通用名稱的司法認定
            ——以“相關公眾”認知為視角
            2021年07月13日來源:《中華商標》雜志
              要旨:
              商品通用名稱與商標的區別在于是否具有顯著性,而對顯著性的認定則基于“相關公眾”的認知。在判斷是否為通用名稱時,應當以“相關公眾”的認知為基礎,結合時間范圍、地域范圍、主體范圍等認定要素予以綜合考量。
              案情
              當事人
              上訴人(原審原告):重慶市磁器口陳麻花食品有限公司(簡稱陳麻花公司)
              被上訴人(原審被告):國家知識產權局
              原審第三人:重慶市沙坪壩區互旺食品有限公司(簡稱互旺公司)
              案由:商標權無效宣告請求行政糾紛
              陳麻花公司于2013年11月5日申請注冊了第13488225號“磁器口陳麻花”商標(簡稱訴爭商標),核定使用在第30類麻花、怪味豆、琥珀花生等商品上。
              互旺公司針對訴爭商標提出無效宣告申請,認為“磁器口陳麻花”屬于商品通用名稱,其注冊在“麻花”商品上直接影響互旺公司對該通用名稱的使用,違反了2013年商標法第十一條第一款第一項的規定?;ネ鞠蛏虡嗽u審委員會提交了以下證據:民事判決書;合作合同、經銷合同、商品經營合同;產品包裝、網絡銷售宣傳資料、加工生產圖片;產品銷售發票、商品采購訂單、入庫單、委托書及相關生產許可證;百度百科關于“麻花”“磁器口古鎮”“陳麻花”的介紹網頁;2012年《重慶商報》關于“陳麻花”的采訪報道;磁器口古鎮部分陳麻花商鋪門店及其商品照片、宣傳資料、產品及包裝訂購協議;各國家機關及部門出具的檢驗報告、食品抽檢通知書、食品抽樣購置費用告知書、檢驗報告;陳麻花公司發票、商標列表、合同、宣傳資料復印件以及商會、協會證明等證據。商標評審委員會認為,訴爭商標在“麻花”商品上的注冊違反了商標法第十一條第一款第一項的規定,在“麻花”以外的其他商品上的注冊違反了商標法第十條第一款第七項的規定,故裁定:訴爭商標予以無效宣告。
              審判
              陳麻花公司不服,向北京知識產權法院提起行政訴訟。北京知識產權法院一審認為,訴爭商標是否具備顯著性特征的判定時間應為2013年11月5日,即陳麻花公司正式提出注冊申請之日?!瓣惵榛ā北旧碜R別性不強,“陳”系常見姓氏,“麻花”是一種食品的通用名稱,將訴爭商標注冊在麻花類商品上進行使用顯著性較弱,結合訴爭商標在特定地區的使用時間、使用范圍、使用習慣、使用主體數量、相關公眾的通常認知,不足以證明相關公眾已經將“陳麻花”與陳麻花公司穩定聯系在一起。陳麻花公司在麻花上的慣用商標為“陳昌銀”,“陳麻花”被用作商品名稱使用并標注于商品外包裝顯著識別部位。訴爭商標已在重慶市磁器口地區被包括互旺公司在內的眾多商戶在生產、經營、銷售、檢驗等環節當作商品名稱使用,其標識顯著性進一步退化,不再具有識別商品來源的功能。相關行業的從業人員和相關消費者不認為“陳麻花”與陳麻花公司存在唯一對應關系,未將“陳麻花”作為商標識別。在陳麻花公司申請訴爭商標注冊之前,“陳麻花”在重慶磁器口地區已經成為一種麻花商品約定俗成的通用名稱。另外,訴爭商標“磁器口陳麻花”中“磁器口”系標示“麻花”商品來源所在地重慶磁器口,亦缺乏顯著性,故訴爭商標在整體上已屬商標法第十一條第一款第一項規定的情形。綜上,陳麻花公司認為訴爭商標不屬于“麻花”商品通用名稱的訴訟主張不成立。北京知識產權法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規定,判決駁回陳麻花公司的訴訟請求。[1]
              陳麻花公司不服一審判決并提起上訴。
              北京市高級人民法院二審認為,互旺公司提交的有關“麻花”“磁器口古鎮”“陳麻花”的百度百科詞條介紹、2012年12月18日的《重慶商報》報道等證據可能會使得部分相關公眾認為“陳麻花”系一類商品的名稱,但陳麻花公司已提交證據證明其法定代表人陳昌銀已于2000年開始使用“古鎮陳麻花”作為店鋪招牌,陳麻花公司前身重慶市磁器口陳麻花經營部在2003年成立時已在企業字號中使用“陳麻花”;2004年陳麻花公司已在磁器口正街上使用“陳麻花”作為店鋪招牌;在訴爭商標申請日之前,陳麻花公司及其前身已于2003年申請注冊“古鎮陳麻”,2007年申請注冊“古鎮陳麻花”。同時,陳麻花公司提交大量證據證明從2003年開始,該公司及其法定代表人對“陳麻花”在多家媒體進行宣傳報道,并發布廣告;從2004年開始“古鎮陳麻花”“陳昌銀麻花”“陳麻花”獲得過多項榮譽。通用名稱是反映一類商品或服務與另一類商品或服務之間根本區別的規范化稱謂,同行業生產者、經營者均可使用通用名稱。因此,通用名稱應當具有以下特征:1.通用名稱反映商品或服務的物理特性,使相關公眾區別商品或服務而非商品或服務的來源;2.通用名稱是明確且相對統一的;3.通用名稱是行業經營者普遍使用的商品名稱,特有商品名稱不是通用名稱。約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內或相關市場相關公眾的通常認識為判斷標準,歷史傳承、行業狀況以及產品特點等都是影響相關公眾認知水平的因素,在判斷是否構成約定俗成的通用名稱時應予考慮。本案中,互旺公司提交的證據不足以證明“陳麻花”系規范化的商品名稱,亦不足以證明“陳麻花”在訴爭商標申請注冊時已成為通用名稱,而訴爭商標“磁器口陳麻花”中“磁器口”系標示“麻花”商品來源所在地重慶市磁器口。因此,訴爭商標“磁器口陳麻花”的申請注冊未違反商標法第十一條第一款第一項的規定。據此,北京市高級人民法院判決撤銷一審判決及被訴裁定,判令國家知識產權局就互旺公司針對訴爭商標提出的無效宣告請求重新作出裁定。[2]
              重點評析
              依據我國商標法相關規定,僅有通用名稱的標志不得作為商標注冊,若某個注冊商標被認定為通用名稱,原商標權人就不得禁止其他主體合理使用原商標中所包含的通用名稱,蓋以通用名稱屬于“社會公共資源”范疇之故,與商標的私權屬性有別。然對通用名稱的錯誤認定,或將增大消費者識別商品來源的難度、增加同業競爭者的負擔,或將使原商標權人多年經營付諸流水,因此不可不慎。
              目前,在司法實踐中,對法定的商品通用名稱認定爭議不大,但對約定俗成的通用名稱認定,由于缺乏明確的標準和依據,認識和裁判多有分歧。本文將嘗試結合在先案例,以“相關公眾”的認知為視角展開探討。
              一、認定商品通用名稱的根本:“相關公眾”的認知
              何為商品通用名稱?我國商標法并未明確定義,僅在第十一條中規定“下列標志不得作為商標注冊:(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”,若只以此條規范作為判決中對通用名稱的具體認定依據,可謂是循環論證,也導致了司法實務中認定標準的混亂。
              有些在先生效判決中提到,“商品的通用名稱是指為國家或者某一行業所共用的,反映一類商品與另一類商品之間根本區別的規范化稱謂。通用名稱應具有廣泛性、規范性的特征。就通用名稱的廣泛性而言,其應該是國家或者某一行業所共用的,僅為某一區域所使用的名稱,不具有廣泛性;就規范性而言,其應該符合一定的標準,反映一類商品與另一類商品之間的根本區別,即應指代明確”[3]。這一定義提出了通用名稱的兩個特點,即廣泛性(地域性)和規范性,并從正反兩面對這兩個特點的認定進行了說明,結合具體案情和證據,有一定的參考意義,但由于我國并非判例法國家,在該案之后的其他案件中又出現了不同的裁判標準[4]。
              為指導審判實務,最高人民法院發布了《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》(下稱《若干規定》),其中的第十條對商標法第十一條第一款第一項的“通用名稱”認定進行了闡釋[5],或因理解認識不同,司法實踐中仍時有矛盾的認定出現。本文以“磁器口陳麻花”商標權無效宣告案為例,旨在探討:什么是認定商品通用名稱的根本標準?
              筆者以為,無論是“相關公眾”“相關市場”還是“相關市場內通用的稱謂”,其根本落腳點都在“相關公眾”的認知上。在司法實務中,裁判者從“相關公眾”的角度闡明了商標與通用名稱的區別:“商標是區分商品或服務來源的標記,商品的通用名稱則是在某一范圍內被相關公眾普遍使用的某一種類商品的名稱,包括規范的商品名稱,約定俗成的商品名稱以及商品的簡稱。商品通用名稱的作用在于告知相關公眾某件商品是什么,用來指示不同種類商品的性質與用途,其本質特征體現了商品的自然屬性,為同行業的經營者、消費者所公知共用;而商標的作用在于告知相關公眾某件商品是誰提供的,防止消費者對商品的來源產生混淆或誤認,其本質特征體現了商品的社會屬性?!盵6]
              因此,商品通用名稱與商標的本質區別在于顯著性,認定的根本在于“相關公眾”的認知。
              二、以“相關公眾”的認知為視角的認定要素
             ?。ㄒ唬r間范圍
              關于“相關公眾”認知的時間范圍,曾有觀點認為,應當以爭議發生之日作為判定的時間點。這一時間標準可以完全依照發生爭議時的市場即時情況進行判斷,對于維護市場秩序、保障標識權利人利益及消費者利益具有積極意義,但會極大增加認定結果的不確定性,并且常由于時間跨度過大,在行政認定和司法裁判中得到完全相反的結果。在“散利通案”[7]中,法院同時考慮了商標申請日時商標的事實狀態和商標評審期間的實時狀態?!度舾梢幎ā返谑畻l第四款規定“人民法院審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱,一般以商標申請日時的事實狀態為準。核準注冊時事實狀態發生變化的,以核準注冊時的事實狀態判斷其是否屬于通用名稱?!边@一時間范圍已作為法律淵源進行規定,且期日明確,在此不做過多討論。
              當然,認定“相關公眾”認知的時間范圍,還應當注意歷史傳統?!度舾梢幎ā返谑畻l第二款規定,“對于由于歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場固定的商品,在該相關市場內通用的稱謂,人民法院可以認定為通用名稱?!庇捎谖覈鶈T遼闊、地況復雜、民族眾多、歷史悠久,因此在各地存在大量充滿特色并傳承悠久的“特產”和“傳統”(如傳統美食、特色小吃、傳統技藝產品、地理標志產品等)。在現實中常會出現一些復雜情況,一是我國市場目前商標搶注和通用名稱搶注的現象十分嚴重,需要結合歷史傳統判定時,一定不能忽視該要素;二是某些基于“相關公眾”認知的證據,可能只能證明標識當時的實際使用情況及其背后的市場格局、廣告宣傳,而無法反映標識的真實歷史傳統情況。對此,應當采取有針對性的審查。
             ?。ǘ┑赜蚍秶?/font>
              《若干規定》第十條規定,“約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內相關公眾的通常認識為判斷標準。對于由于歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場固定的商品,在該相關市場內通用的稱謂,人民法院可以認定為通用名稱”“訴爭商標申請人明知或者應知其申請注冊的商標為部分區域內約定俗成的商品名稱的,人民法院可以視其申請注冊的商標為通用名稱”。明確了“相關公眾”的地域范圍是以全國范圍為原則,以“相關市場”“部分區域”為例外。在司法實務有一些看似矛盾的案例,但若從“相關公眾”的認知角度理解,可以發現認定商品通用名稱的根本出發點是一致的。
              以全國范圍的“相關公眾”認知作為認定根本的典型案例是“子彈頭案”,在該案中,法院認為辣椒作為一種我國常見的普通農作物在多省份廣泛種植,“子彈頭”雖然在河南被用于指代某種形似子彈頭的辣椒,但在貴州遵義地區卻被指代為另一種明顯不同的朝天椒,在缺乏證據證明其他辣椒產區將“子彈頭”作為辣椒俗稱的情況下,不能將其認定為商品通用名稱。[8]與之相類似的是“稻花香案”,該案中法院認為被訴侵權產品的銷售范圍不局限于黑龍江五常地區,而是銷往全國各地,并在福州米廠的所在地福州市的超市內就有被訴侵權商品銷售,因此應當以全國范圍內相關公眾認知作為認定的依據來判斷“稻花香”是否屬于通用名稱。[9]
              常與“稻花香案”同時提起,認為司法實踐中通用名稱認定標準不一致或矛盾的是“魯錦案”[10]和“蘭貴人案”等案例,此兩案認為只要在特定地域范圍內構成約定俗成的通用名稱即可。以“蘭貴人案”為例,商標評審委員會認為,“蘭貴人”茶的流通范圍以福建、廣東、廣西、云南、海南五省區域為主,根據其在該五省的使用情況來看,屬于商品通用名稱;法院也認同這一觀點,認為“蘭貴人”雖具有地域性,但多年來在沿海幾省獲得了廣泛承認,認定“蘭貴人”為商品通用名稱。[11]
              “稻花香案”與“蘭貴人案”從表面上看,前案是以全國范圍作為“相關公眾”的地域范圍,后案是以特定地域作為“相關公眾”的地域范圍,看似矛盾,實則不然。兩案中的“相關公眾”雖然處在不同的地域范圍內,但“相關公眾”是有意識的“人”而非“地”,易言之,是商品流通和影響范圍內的“相關公眾”,不同的地域范圍只是“相關公眾”的地理分布情況不同——“蘭貴人案”只是“相關公眾”的地理分布較為集中。從全國范圍的角度看,“蘭貴人”茶所涉種植、加工、銷售、流通的“相關公眾”限于沿海五省,從某種意義上講,這五省就是“蘭貴人”茶的“全國”。
              究其根本,無論將地域范圍限定為全國還是特定地域,都是從“相關公眾”的認知出發,為了使消費者免于識別上的迷惑或選購中的困難。據此,也就可以理解為什么即使某一商標獲得了全國范圍內相關公眾的廣泛認知和使用,也并不一定就被認定為商品通用名稱。在“powerpoint案”中,法院認為自2000年至案件審理,作為微軟公司開發的一種演示文稿軟件,“powerpoint”雖然在相關消費者中知曉程度越來越高,但這種知名度并沒有切斷“powerpoint”在該領域與微軟公司的唯一對應關系,使其進入公有領域,相反,二者聯系還愈發緊密,因此,不能因為商標具有全國范圍性的知名度就將其認定為商品通用名稱,[12]而應當從“相關公眾”的認知角度結合現實情況進行判斷。
             ?。ㄈ┲黧w范圍
              何謂“相關公眾”?《若干規定》中將認定商品通用名稱時的主體表述為“相關公眾”,而不是“社會公眾”或“全國人民”,也就是說,“相關公眾”是以一定標準作出篩選后的主體?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》),第八條規定了“商標法上的相關公眾是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務營銷有密切關系的其他經營者”,但相關公眾的范圍如何界定,在實務中依然存在不同理解。以“千頁豆腐案”為例,一審法院主要將相關從業者和相關消費者作為主體,從其使用名稱的角度進行考量;而二審法院則側重于將“我國大陸地區多數相關公眾”作為主體,將認知名稱的主體范圍進行了擴大,并得出了與一審判決不同的結果。[13]
              按照《解釋》第八條的規定,“相關公眾”包括兩類主體,一是“與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者”,二是“與前述商品或者服務營銷有密切關系的其他經營者”。此二者在相關市場或者交易中的地位是完全不同的:對于消費者而言,由于市場主體地位不同帶來的信息不對稱,商品的選購多依賴交易習慣或者商品宣傳,消費者需要憑借商標選定某一商品,因此商標是商品信息的最重要載體,甚至是許多消費者選購商品的唯一識別標準;而對于其他經營者而言,他們長期在相關領域從業,通常較為審慎,對商品具體信息(如名稱、類型、配料、產地、生產廠家、產品標準代號、等級等)和交易主體的具體情況非常了解,并且在交易時通常會簽訂詳盡的書面合同對具體事項進行約定,因此并不像普通消費者那樣更多借助商標來區分商品。當然,其他經營者也是商標或者通用名稱的使用者、認知者和傳播者,能在某種意義上反映普通消費者的認知,并對消費者的認知產生巨大的影響,但最終只有消費者才是受商品標識顯著性影響的根本主體,是商標或商品通用名稱的真正受眾。因此,認定商品通用名稱時的“相關主體”根本就在于“相關消費者”。
              “相關消費者”中的“相關”,可以理解為以某產品或者服務為核心,依與該產品或服務的聯系緊密程度而限定的有特定身份或者特定消費習慣的人,包括售前、售中和售后過程中的消費者、潛在消費者、使用者或者操作者,也可以理解為是某商品或服務的主要售賣對象、經?;蚩赡苜徺I者、經?;蚩赡芙佑|者[14]。這些潛在的或者已有的消費習慣,使其消費對象(商品)具有了更多值得商標法規范的價值。
              同時,“相關”還可能受到身份特點、行業分布、風俗習慣、歷史地域等因素影響,這需要結合具體商品種類進行判斷,例如剃須刀、衛生巾的“相關公眾”需要考慮性別,宗教民族用品的“相關公眾”就需要結合民族與地域進行判斷。
              值得注意的是,商標法中的消費者與消費者權益保護法中的消費者不盡相同。一是法律地位不同,在商標法中的消費者并不居于消費者權益保護法中的市場弱勢地位,而是居中評判和間接受益者。二是范圍不同,商標法中的消費者并不限于“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”者,還包括大量相關以生產、銷售為目的的法人,后者也是認定商品通用名稱時“相關公眾”重要主體。
              三、以“相關公眾”的認知為根本的商品通用名稱認定
              商標的根本功能之一是識別,這一功能來源于商標的顯著性。商品通用名稱由于不具備商標這一最基礎的特性和識別功能,原則上不能注冊為商標。正如麥卡錫教授所言,“一個東西的名稱不能是那個東西的商標。商品或者服務本身的名稱——不管它是什么——恰是商標的對立面。一句話,商品的通用名稱永遠不能發揮指示來源的功能?!ㄓ玫摹汀虡恕@兩個術語是相互排斥的?!蓖ㄓ妹Q阻斷了商標與其欲代指商品的固有聯系,使商標喪失了本應具有的功能和價值,造成了混淆的可能,將迷惑“相關公眾”的認知和判斷,并最終影響市場經濟秩序。在認定時,應當以“相關公眾”的認知為基礎,從時間范圍、地域范圍和主體范圍等認定要素綜合考量。
              在認定實務中,北京市高級人民法院提出了對于相關公眾能否將訴爭商標和引證商標相區分,當事人可以提供市場調查報告作為證據的觀點??茖W合理的市場調查報告是最直接有效的、直接指向“相關公眾”認知的證據,具有較強的證明力。同時,亦可結合其他相關證據予以輔助認定,形成以“相關公眾”的認知為基礎,以其他因素為輔的認定證明模式。例如在“流亭豬蹄案”[15]中,行政機關的相關行政行為以及主流媒體的報道也可以作為認定商品通用名稱與否的重要參考,在前文“磁器口陳麻花案”中也有類似的證明情況,但無論是行政行為還是媒體宣傳,最終影響的都是相關消費者的認知。當然,在商品通用名稱認定時,還應當充分認識到隨著時代的迅猛發展,網絡交易市場日益蓬勃,人員跨省遷徙與流動頻繁這一現實所帶來的影響。
              總之,商品通用名稱的認定問題,絕不是法條的機械套用,更非簡單的數據比拼,而是充滿了動態性、復雜性和裁量性,在認定過程中不妨以“相關公眾”的認知為綱,秉要執本,以一持萬。

              注釋:
              [1]參見(2019)京73行初3835號行政判決書。
              [2]參見(2019)京行終9864號行政判決書。
              [3]參見(2006)高行終字第188號。
              [4]如“蘭貴人”案,參見(2009)高行終字第330號。
              [5]《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十條:訴爭商標屬于法定的商品名稱或者約定俗成的商品名稱的,人民法院應當認定其屬于商標法第十一條第一款第(一)項所指的通用名稱。依據法律規定或者國家標準、行業標準屬于商品通用名稱的,應當認定為通用名稱。相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的,應當認定為約定俗成的通用名稱。被專業工具書、辭典等列為商品名稱的,可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。
              約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內相關公眾的通常認識為判斷標準。對于由于歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場固定的商品,在該相關市場內通用的稱謂,人民法院可以認定為通用名稱。
              訴爭商標申請人明知或者應知其申請注冊的商標為部分區域內約定俗成的商品名稱的,人民法院可以視其申請注冊的商標為通用名稱。
              人民法院審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱,一般以商標申請日時的事實狀態為準。核準注冊時事實狀態發生變化的,以核準注冊時的事實狀態判斷其是否屬于通用名稱。
              [6]參見(2012)徐民三(知)初字第269號;(2013)滬一中民五(知)終字第134號。
              [7]參見(2009)行提字第1號。
              [8]參見(2006)高行終字第188號。
              [9]參見(2016)最高法民再374號。
              [10]參見(2009)魯民三終字第34號。
              [11]參見(2009)高行終字第330號。
              [12]參見(2016)京行終2609號行政判決書。
              [13]參見(2018)京行終619號。
              [14]參見黃暉:《商標法》,法律出版社2016年第2版,第143頁。
              [15]參見(2020)京民申345號。
              來源:《中華商標》雜志
            • 聯系我們
            • 北京市海淀區阜成路北三街8號
            • 電話:86-10-68014071
            • 傳真:86-10-68018055
            • 郵箱:cta@cta.org.cn
            • 協會微信
            • 協會微博
            版權所有:中華商標協會    京ICP備06065018號             技術支持:國家市場監督管理總局經濟信息中心
            版權所有:中華商標協會    京ICP備06065018號
            技術支持:國家市場監督管理總局經濟信息中心
            版權所有:中華商標協會  京ICP備06065018號     技術支持:國家市場監督管理總局經濟信息中心