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            2014年商標法律論證案件綜述
            2016年08月16日來源:中華商標協會

              2014年,中企商標鑒定中心堅持法治思維依法開展法律論證工作,嚴格執行商標案件鑒定流程,對委托的案件依法作出初步評估,堅持以論證符合法律規定為首要條件,共完成13件商標確權、侵權案件論證工作?,F依據商標法律論證問題類別,匯總分析如下:

              一、商標近似

              商標法意義上的近似是指足以產生市場混淆的近似,而不僅僅是構成要素上的近似。

              (一)比對方法

              1.整體比對

              兩商標在整體對比的情況下,視覺效果差異不明顯,構成近似商標。

              【案例一】 “levi’s”商標近似案

              委托人利恵公司的第75383號注冊商標為豎排的levi’s字樣與褲袋形狀的五邊形的文字圖形組合,第1497177號注冊商標為levi’s字樣縱向排列的字母組合,第8497624號注冊商標為縱向長方形及兩道并列豎線條圖形。而愛德恩公司所使用的紅色標識是由“EDWIN”橫向排列的字母附著于紅色縱向長方形標簽組合而成。該標識的圖形部分與委托人第75383號、第1497177號和第8497624號注冊商標所使用的圖形在文字圖形顏色、組合方式、使用位置上完全相同。

                         

                第75383號注冊商標       第1497177號注冊商標   第8497624號注冊商標

            levi’s注冊商標及“EDWIN”標識實際使用的比較

              專家認為,由于“EDWIN”標識由多個要素共同組成,每一個組成元素并非獨立要素,應進行整體比對,不能簡單拆分單獨比對。將愛德恩公司生產并銷售的牛仔褲右后褲袋所使用的紅色標識與委托人的第75383號、第1497177號和第8497624號注冊商標相比較,從整體外觀上對比,二者均由縱向紅色長方形標簽作為商標嵌于牛仔褲右后褲袋。雖然愛德恩公司標識圖形中字母為“EDWIN”,委托人注冊商標圖形中字母為“levi’s”,但兩者在圖案設計、文字圖形顏色、文字圖形組合方式以及使用位置上完全相同,造成二者文字圖形組合后整體近似。相關公眾施以普通注意力觀察,易導致在看到愛德恩公司的紅色標識時誤認為是與委托人相關聯的商品。

              委托人通過多年的使用,紅標已經成為Levi’s牛仔褲的品質標記,不僅使Levi’s文字本身,更使文字與右后褲袋的紅色標簽組合獲得了極強的顯著性,較標簽中的文字而言,紅色標簽的使用顯然是顯著性較強的部分,消費者很容易將這種使用方式與委托人的產品聯系起來。同時,委托人請求保護的商標在中國具有很高知名度,而愛德恩公司在相同商品上使用了與委托人的注冊商標完全相同的圖形標識,雖然在紅色標簽中將委托人的文字商標“Levi’s”替換為“EDWIN”,但是仍然可以看出愛德恩公司具有抄襲、模仿委托人注冊商標和攀附其注冊商標知名度的故意,易使相關公眾對產品的真實來源產生混淆。

              因此,愛德恩公司經銷的牛仔褲產品右后褲袋上使用的紅色標識與委托人第75383號注冊商標構成近似,與第8497624號注冊商標在使用方式上相同,同時與委托人上述三個注冊商標組合使用的方式構成近似,易使相關公眾對商品的來源產生誤認。

              2.主要部分比對

              在商標知名度相差懸殊的情況下可以進行主要部分對比,對于商標中的非顯著部分在對比時可以不給予過多考慮,也就是說從相關消費者的視角來確定是否可能產生混淆,從而判斷商標是否構成近似 。

              【案例二】“” 申請商標與 “”注冊商標是否構成近似

              將華為公司“Ascend”和“”兩商標進行比對,前者是純英文商標,呼叫為[?'send], 后者“”是中英文組合商標,呈上下排列,依照中國普通消費者識別標識的習慣,會將中文部分識別為主要部分,通常會首先呼叫該商標為“亞衛”。顯然,二者在讀音的呼叫上存在明顯差別。從整體外觀比對,上述兩商標在視覺上差異明顯,前者為獨立英文商標,后者由兩個獨立部分組成,自上而下平均分布,盡管兩商標英文部分拼寫和含義近似,但中英文組成結構區分顯著,因此,二者整體外觀上也存在明顯差別。

              同時,基于華為公司“Ascend”手機產品銷售量巨大、銷售區域極為廣泛、宣傳程度密集、涵蓋地域范圍廣,市場占有率及排名較高,已被相關公眾廣泛知曉,具有很高的知名度,相關公眾已經建立了“Ascend”商標與該公司手機產品的唯一對應關系,不會造成相關公眾的混淆和誤認。

              因此,華為公司第10431818號“” 申請商標與“”注冊商標不構成近似商標。

              (二)文字或者圖形的比對

              1.文字的近似比對

              文字的近似比對通常對其讀音、外形和含義進行比較,同時考慮商標知名度、關聯程度和混淆的問題來綜合判斷兩個商標是否構成近似。

              【案例三】“樓蘭貴族”商標近似案

                       

            第4578971號“樓蘭貴族”注冊商標    第223152號“樓籣及圖”注冊商標

                   

                 第1029081號“LOU樓籣LAN”     第3505616號“樓籣LOULAN及圖”

              注冊商標 注冊商標

              本案中,將“樓蘭貴族”與上圖另外三個商標相對比,從外觀來看,前者是純文字商標,后者為文字“樓籣”及圖的組合或文字“樓籣”和漢語拼音字母“LOULAN”的組合或文字“樓籣”與漢語拼音字母“LOULAN”以及圖形的組合,字形和整體結構區別明顯。從讀音來看,“樓蘭貴族”呼叫為“lou lan gui zu”,而“樓籣”呼叫為“lou lan ”,差異明顯。從含義來看,“樓蘭”是眾所周知的西域地名,地處新疆的若羌縣,“貴族”二字含義是指享有特權的階層或人群?!皹翘m貴族”的含義即為特定的人物。正如委托人所指出的,“樓蘭貴族”商標的文字創意思想是表達對自身生產的葡萄酒的一種地域符號的說明和對葡萄酒高品質的追求。因此,“樓蘭貴族”與 “樓籣”在含義上顯然不同。

              考慮關于商標知名度、關聯程度和混淆的問題,本案中,委托人所經營的企業新疆樓蘭貴族公司成立的時間是2001年,“樓蘭貴族”作為企業的字號已經有13年的使用歷史。2005年,委托人申請了與其企業字號相同的第4578971號 “樓蘭貴族”注冊商標,同時,該公司是“樓蘭貴族”注冊的使用人。委托人并無任何主觀惡意和攀附樓蘭酒業公司注冊商標的故意。同時,考慮到“樓蘭”為地域名稱,對于非獨創性的地名使用于商標顯然是可以并存的,且樓蘭酒業公司在新疆維吾爾自治區鄯善縣,而新疆樓蘭貴族公司在烏魯木齊市,并非同一地區,不具有關聯性。新疆樓蘭貴族公司的“樓蘭貴族”酒產品廣泛在新疆全境及全國多個省市銷售,已經形成了成熟的銷售網絡?!皹翘m貴族”注冊商標經過該公司多年的大力宣傳推廣和良好使用,在葡萄酒的消費領域已經建立了較高的市場聲譽并形成了相關公眾群體,具有一定的知名度和影響力?!皹翘m貴族”注冊商標已經與新疆樓蘭貴族公司形成了固定的對應關系,并未導致相關公眾的混淆與誤認。

              專家認為,新疆樓蘭貴族公司自2005年申請注冊“樓蘭貴族”商標,已經正常使用了近十年,并未有任何不良使用的記錄,且企業經營狀況良好,此時應充分考慮體現保護在先商業標志權益與維護市場秩序相協調的立法精神,充分尊重相關公眾已在客觀上將“樓蘭貴族”注冊商標和“樓籣及圖”注冊商標、“LOU樓籣LAN”注冊商標和 “樓籣LOULAN及圖”注冊商標等區別開來的市場實際,注重維護已經形成和穩定的市場秩序,允許上述注冊商標的正常并存,否則將會給權利人帶來巨大的不必要經濟損失。

              因此,“樓蘭貴族”注冊商標與樓蘭酒業公司的第223152號“樓籣及圖”注冊商標、第1029081號“LOU樓籣LAN”注冊商標和第3505616號“樓籣LOULAN及圖”注冊商標不構成近似商標。

              【案例四】“BOSS”和“HUGO BOSS”是否構成近似商標

              三得利株式會社是專門從事咖啡等飲料的生產的廠商,其“BOSS”咖啡早已于1992年進入市場,通過多年的使用,在咖啡飲料等商品上具有了較高的知名度和影響力。雨果博斯公司的“HUGO BOSS”盡管被認定為馳名商標,但該公司對其商標的使用主要是在服裝類商品上,在中國的知名度也僅限于第25類等服裝配飾類商品,與“BOSS”商標所使用的咖啡飲料等商品相差甚遠,無任何關聯性。

              首先,“BOSS”和“HUGO BOSS”在發音、外觀、字母構成和含義上均存在顯著差別?!癇OSS”讀作[b?s], “HUGO BOSS”讀作['hju:ɡ??][b?s],尤其首字母發音完全不同。同時,依據上述案情事實的分析,前者含義為“老板”,后者被譯為“雨果博斯”,就后者單獨的“BOSS”而言,雨果博斯公司一直將其譯為 “波士”或“波斯”,從未譯作“老板”。從構成上看,“BOSS”是“HUGO BOSS”的組成部分,其字符只占后者的50%。因此,“BOSS”和“HUGO BOSS”無論從讀音、含義、外觀和構成看,二者均不構成近似。此外,從兩商標的設計理念來看,三得利株式會社對“BOSS”直接譯為“老板”,而雨果博斯公司商標中所使用的“HUGO”為姓氏,“HUGO BOSS”整體為人名。就馳名商標的顯著性和獨創性而言,如果馳名商標是一個創造性詞匯,其保護范圍會相對較大,但若馳名商標僅是一個普通常用詞匯,其本身顯著性較弱,保護范圍則相對受到較大的限制?!癇OSS”本身并非獨創字串,顯著性不強,不宜做過大范圍的擴大保護。專家認為,三得利株式會社在使用和申請“BOSS”商標時并無引起消費者聯想的故意,兩商標指定使用的商品“咖啡”,在市場上并沒有并存或是說不存在兩商標在咖啡商品上并存的事實,因此,不易使相關公眾對商品的來源產生誤認,也不易導致相關公眾的混淆。

              2.圖文組合的近似比對——以文字為主要識別部分

              圖文組合標志的近似比對相對于文字或者圖形的近似比對,圖文組合標志在近似比對上需注意的是主要識別部分的比對與整體比對的關系。在下述案例中適用的即是首先確定標志的主要識別部分,再與其他標志比對,在主要識別部分近似的情況下即認為整體構成近似。

              【案例五】“積水”商標近似案

              委托人積水化學工業株式會社(以下簡稱“積水株式會社”)是引證商標的所有人,具體注冊情況如下:

              本案中,積水株式會社的引證商標在建材等商品上具有很強的顯著性?!胺e水”二字用于建材等商品,從中文和商標文化角度,十分獨特。同時,與其密切相關的“SEKISUI”并非英文或其他文字的既有詞匯,而是“積水”商標日文讀音的羅馬字母標注,類似于自造字,具有鮮明的日本企業商標特點。上海積水實業有限公司(以下簡稱“上海積水公司”)于2009年6月19日申請了“”商標,申請號為7483913,初審公告日為2010年10月13日,核定使用商品為第27類:地毯、墊席、人工草皮、汽車粘毯、汽車用墊毯、地墊、橡膠地墊、塑料或橡膠地板塊、塑料或橡膠地板革和墻紙等。上海積水公司的第7483913號被異議商標由漢字“積水”、英文字母“SEKISUI”和圖形組合而成,其漢字和英文與引證商標完全相同,只是增加一個抽象的圖形要素,共同組成一個文字圖形商標。根據上述圖文商標近似比較的一般原則,并且考慮到積水株式會社已經在中國在先申請并核準注冊的引證商標具有較強的顯著性,以及“積水”亦為積水株式會社的企業字號,被異議商標從音、形、義三個要素及其組合來看,應當被認定為與引證商標相近似。

              二、商品類似

              (一)商品的逐一對比

              判斷商品是否構成類似首先基于商品物理屬性的判斷,同時考慮商標的顯著性、實際使用、知名度,商標使用人的主觀狀態等因素的影響 。

              (二)商品與《區分表》的關系或《區分表》之外的商品

              《區分表》可以作為商標審查人員、商標代理人和商標注冊申請人判斷類似商品或服務的參考,也可以作為行政機關和司法機關在處理商標案件時判斷類似商品或者服務的參考?!秴^分表》不可能窮盡所有的類似商品和服務項目。認定商品或者服務是否類似,應以相關公眾對商品或服務的一般認識綜合判斷。

              【案例六】“地板、非金屬地板磚非金屬地板”與“塑料或橡膠地板塊、塑料或橡膠地板革”是否構成類似商品

              積水株式會社1995年在中國申請第1057204號“積水SEKISUI”商標,于1997年7月獲準注冊,指定商品是第19類的“塑料波形板、非金屬建筑材料和含碳纖維的水泥等”。于2003年至2009年期間,其又申請了“積水”和 “SEKISUI”商標,指定商品包括第19類的“地板、非金屬地板磚、非金屬地板和非金屬建筑材料等”,這些商標均已獲準注冊,理應受到法律保護。上海積水公司的被異議商標(第7483913號“積水SEKISUI及圖”),指定使用商品是第27 類:地毯、墊席、人工草皮、汽車氈毯、汽車用墊毯、地墊、橡膠地墊、塑料或橡膠地板塊、塑料或橡膠地板革和墻紙。

              專家認為,判斷雙方的商品是否構成類似商品需從如下兩個角度考慮:

              第一,按照上述最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》的標準來判斷,積水株式會社引證商標指定使用的“地板、非金屬地板磚、非金屬地板”和上海積水公司的被異議商標指定使用的“塑料或橡膠地板塊、塑料或橡膠地板革”,在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同。重要的是,雙方的商品實際上高度重合,積水株式會社的“地板、非金屬地板磚非金屬地板”應該包含上海積水公司的“塑料或橡膠地板塊、塑料或橡膠地板革”。具體來講,從功能和用途上看,二者均為裝修或裝飾材料,用于鋪設裝飾地面;從生產廠商來看,二者均為各種建材生產商;從銷售渠道和銷售場所來看,兩者均在家居建材市場進行銷售;從消費群體來看,兩商標指定使用商品作為各種裝修材料,一般均是面向有房屋裝修需要的人員。

              第二,從作為判斷類似商品或者服務的參考工具《類似商品和服務區分表》的角度看,雙方爭議的商品無疑也是類似商品。被異議商標申請于2009年2月,在 2010年6月獲得初審公告,“塑料或橡膠地板塊、塑料或橡膠地板革”商品是《類似商品和服務區分表》(基于尼斯分類第九版)第27類中的商品。此后在2012年,國家工商總局商標局修改《類似商品和服務區分表》時,將“塑料或橡膠地板塊、塑料或橡膠地板革”等商品從第27類刪除,在第19類第1909類似群增加了“塑料地板、橡膠地板”兩項商品?!额愃粕唐泛头諈^分表》(基于尼斯分類第十版)從2012年開始實施至今,“非金屬地板”和“塑料地板、橡膠地板”被作為類似商品列入同一類似群,并且在此類似群的注釋中明確“非金屬地板、塑料地板、橡膠地板與第九版及以前版本2703塑料或橡膠地板塊、塑料或橡膠地板革、塑料或橡膠地板磚類似”。

              綜上,本案涉及的上述商品均應屬于類似商品。

              【案例七】行車記錄儀與照相機是否構成類似商品

              行車記錄儀是記錄車輛行駛途中的影像及聲音等相關資訊的儀器。該儀器主要包括:微處理器、數據存儲器、實時時鐘、顯示器、鏡頭模組、數據通信接門、車速傳感器、數據分析軟件和紅外線攝像頭等。照相機是一種利用光學成像原理形成影像并記錄影像的設備,其功能用途是靜態地記錄人物、動物和景色,通常用于以藝術手段再現生活,記錄美好的瞬間或真實的記錄歷史畫面。

              從商品的功能、用途方面來看,行車記錄儀是記錄車輛行駛途中的影像及聲音等相關資訊的儀器。能夠實時測量行車速度,記錄行駛方向、車牌號碼、駕駛員信息,具有視頻輸出功能,支持畫面旋轉,還可以與倒車后視系統配合使用,記錄倒車過程。行車記錄儀是專門用于記錄車輛在行駛途中發生的如交通事故等各種狀況而生產的一種汽車用品。照相機通常用于拍攝人像、風景等畫面,廣泛用于普通人群的日常生活。從生產部門、銷售渠道以及消費群體來看,通常來講,照相機的生產廠家要求專業性極強,其銷售渠道多為攝影器材專賣店或是攝影器材城。它的消費對象是攝影專業人員、攝影愛好者和普通消費者。行車記錄儀的生產部門多為電子、科技公司,以及汽車配件公司,其銷售渠道多為汽配城等,消費對象主要針對有車一族。

              關于“行車記錄儀”和“照相機(攝影)”在《類似商品和服務區分表(第十版)》中的關系,專家指出,“行車記錄儀”這一產品,在世界知識產權組織提供的《商品注冊用商品和服務國際分類》和國家工商總局商標局印制的《類似商品和服務區分表(第十版)》中尚無這一相同的商品名稱。行車記錄儀是近些年才出現的新商品,經查看到一些已核準注冊的商標,核定使用的商品包括行車記錄儀,在這些商標信息中,行車記錄儀被劃分在第0910類似群,并未將其與照相機判為類似商品劃分在第0908類似群。照相機被列入第0909類似群。

              因此,本案中委托人委托論證的第5080714號注冊商標使用的商品之“行車記錄儀”與第6851475號注冊商標核定使用的“照相機(攝影)”等商品不屬于類似商品。

              三、商標顯著性

              顯著性是指商標所具有的標示企業商品或服務出處并使之區別于其他企業之商品或服務的屬性。商標顯著特征的判定應當綜合考慮構成商標的標志本身(含義、呼叫和外觀構成),商標指定使用商品的相關公眾的認知習慣和商標制定使用商品所屬行業的實際使用情況等因素。

              【案例八】“世界經理人”注冊商標顯著性判斷

              委托人認為“世界經理人”注冊商標并不表示其核定使用商品和服務的內容和特點,在第09、16、35、38等類別商品和服務上具有顯著性,而世界經理人資訊公司為了逃避侵權責任,無端攻擊“世界經理人”注冊商標缺乏顯著性而惡意申請撤銷。

              1.關于商標顯著性判斷的要求

              為了鼓勵誠信經營,保護商譽,實現優勝劣汰,要求商標具有顯著性,即要求該商標標識具有識別性,通過區別實現該目的,但不要求標識本身具有新穎性。商標的顯著性根本不同于專利的新穎性,將商標(特別是文字商標)顯著性的判斷要件設定必須是“獨創(首創)”,混淆了商標與專利的屬性,不符合商標的基礎法律理論和實踐,無益于商標作用的有效發揮。同時,商標的顯著性可以通過使用而增強,例如“長城”、“蘋果”等十分尋常的詞匯都可以成為注冊商標,它們通過長期使用獲得了很強的顯著性。

              判斷商標顯著性必須將商標標識與商品或服務相結合,并依據法律規定進行,脫離商品或服務,商標顯著性便失去了基礎,也就是說商品或服務加上標識才等于商標。

              判斷商標顯著性的法律規定(《商標法》第11條)主要從維護公共利益的角度界定,適用該規定要同時考慮與時俱進的因素,并遵從社會實踐的發展,寬嚴相濟,并且放寬是大趨勢,即對描述性和可作為標識的種類放寬。

              2.關于“世界經理人”注冊商標在第16類商品上的顯著性分析

              對于某些特殊的商品或者服務類別,如報刊、雜志和飯

              店等,在描述性和服務指向方面較一般商品或服務的顯著性判斷有所不同,其審查標準也有別于對其它商品和服務商標的審查,它們通常被允許具有更多的描述性?!皥蠹?、期刊、雜志、新聞刊物、周刊、月刊、文摘、日報、晚報”等是這類商品的通用名稱。在一般商品和服務上適用的商標禁用條款、不得作為商標注冊的標志和缺乏顯著性等在報刊、雜志商標的審查中會有很大突破。如一般注冊商標中不得帶有國家名稱,但在報刊、雜志類商標中可以獲得注冊,如“中國報道”、“中國創造”、“中國大學生”、“中國保健營養”等。再如一般注冊商標不得僅僅直接表示商品的功能、用途、服務對象等特點,但報刊、雜志類商標也不受此限,如“世界軍事”、“世界時裝之苑”,也包括上述幾個包含中國國名的商標。此處的報道、創造、大學生、保健營養、軍事和時裝之苑,無一不表示了這些刊物服務的區域、內容和對象。若將上述詞匯組合拆分解析,上述商標將無一具有顯著性,任何人均可在自己的報刊、雜志或網站上“正當”使用。

              因此,就“世界經理人”這一標識本身而言,在判斷其是否具有顯著性問題時,不可將“世界”與“經理人”分開辨析,況且經查《辭?!?、《新華字典》和《現代漢語詞典》,均未找到“經理人”這一詞匯,而主觀的將其理解為對企業

              經營管理人群的習慣稱謂是不妥當的。所以,從整體上分析“世界經理人”的含義、呼叫和外觀構成,其并非具有固定含義的詞匯,也無證據證明在此之前“世界經理人”這一詞匯已經被人們熟知并大量使用。

              根據委托人提供的資料顯示,委托人在1996年6月就“世界經理人文摘”商標提出了注冊申請,核準使用于第16印刷品、期刊、雜志、書籍等商品上;在2002年6月28日申請注冊的“世界經理人”商標,同樣核準使用在第16類印刷品、小冊子、期刊、書籍、雜志、印刷出版物、新聞刊物等商品上。經過多年的大力宣傳和持續使用,“世界經理人”標識與該雜志形成了對應關系,消費者可以通過該商標標識區分商品來源,具有商標應有的顯著特征。

              綜上所述,可以判定“世界經理人”在第16類印刷品、小冊子、期刊、書籍、雜志、印刷出版物、新聞刊物等商品上具有顯著性。

              3.關于“世界經理人”注冊商標在第09、35、38類別商品和服務上的顯著性判斷

              委托人的“世界經理人”注冊商標在第09類核定使用商品為密紋光盤(可讀存儲器)、電子出版物(可下載)、計算機軟件(已錄制)、光盤(音像)、光盤、磁帶、錄像帶、教學儀器、體育用風鏡、眼鏡,在第35類核定服務項目為直接郵寄廣告、計算機數據庫信息分類、計算機文檔管理、組織商業或廣告展覽、商業信息、貿易業務的專業咨詢、廣告、廣告代理、商業信息代理、商業管理和組織咨詢,在第38類核定服務項目為新聞社、信息傳送、計算機終端通訊、計算機輔助信息與圖像傳輸、計算機輔助信息和圖像傳送、電子信件、電子郵件、傳真發送、電信信息、電訊信息?!笆澜缃浝砣恕弊陨虡撕瓦@些商品或服務的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點均無任何關聯,亦不違反任何禁用條款,其顯著性毋庸置疑。

              四、在先權利

              《商標法》第15條第2款規定:“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似,申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在,該他人提出異議的,不予注冊?!?/font>

              《商標法》第32條規定:“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利,也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標?!睂嵺`中,對于訴爭商標損害先商號的判斷步驟為:首先,應當確定商號登記、使用日早于訴爭商標的申請日;其次,訴爭商標使用了與商號相同或基本相同的文字,訴爭商標指定使用的商品或者服務與在先商號人的經營內容相同或類似;再次,商號在中國相關公眾中具有一定知名度;最后,爭議商標的注冊使用容易導致相關公眾產生混淆,從而損害在先商號人的利益。

              【案例九】“科麥”商標異議復審案

              專家認為,依據國家工商總局商標局第10126450和10126448號商標駁回通知書顯示,濟南科麥公司的第9079276號“”文字商標與委托人上??汽湽镜目汽溛淖旨皥D()商標,構成類似商品上的近似商標。同時,依據案情事實顯示,郭麗萍曾是上??汽湽緷限k事處的員工,顯然知道上??汽湽驹谙仁褂玫醋缘目汽溛淖旨皥D()商標,而搶先注冊,又將該商標轉讓于濟南科麥公司,而濟南科麥公司的法定代表人林濤與郭麗萍二審案件中的委托代理人是同胞兄弟,可得知林濤也同樣知曉上??汽湽驹谙仁褂玫醋缘目汽溛淖旨皥D()商標的事實,在此情況下,濟南科麥公司仍然在2011年申請注冊“”文字商標,其行為屬于《商標法》第15條第2款規定的就同一種商品或類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似,申請人(濟南科麥公司)與該他人(上??汽湽荆┚哂星翱钜幎ㄒ酝獾暮贤?、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在的情形。

              關于損害上??汽湽旧烫枡嗟呐卸ㄒ笊虾?汽湽旧烫柕牡怯?、使用日應當早于濟南科麥公司對“”商標注冊申請日,同時該商號在中國相關公眾中具有一定的知名度,并且“”商標的注冊與使用容易導致相關公眾產生混淆致使在先商號權人上??汽湽镜睦婵赡苁艿綋p害;關于上??汽湽緦汽溛淖旨皥D()商標已經使用并有一定影響的判定要求綜合考慮相關公眾對該商標的知曉情況,該商標使用的持續時間和地理范圍,該商標的任何宣傳工作的時間、方式、程度、地理范圍,以及其他使該商標產生一定影響的因素;關于濟南科麥公司是否具有惡意的判定要綜合考慮濟南科麥公司與上??汽湽驹l生的訴訟糾紛,因而知曉上??汽湽緦汽溛淖旨皥D()商標在先使用但未注冊的情形等因素。

              依據委托人提供的上??汽湽酒髽I營業執照、中華全國工商業聯合會烘焙業公會提供的證明、中國焙烤食品糖制品工業協會提供的證明、中國食品工業協會榮譽證書以及大量廣告宣傳頁、雜志報道、自建網站信息和展會照片等材料顯示,上??汽湽境闪⒂?998年,“科麥”是上??汽湽镜纳烫?,具有獨創性,同時也是上??汽湽舅褂蒙虡说奈淖植糠?,上??汽湽疽恢币浴翱汽湣边@一商號和科麥文字及圖()商標對外使用并進行廣泛宣傳,上??汽湽臼肿⒅刈陨懋a品的品質和品牌的塑造,通過多年的努力,“科麥”早已成為公司的代表品牌,在國內食品行業市場競爭中獲得了廣大消費者的認可,具有較高的影響力和知名度。在食品行業中,“科麥”兩個字已被認為是上??汽湽舅鶎S?,如若在市場上同時存在與上??汽湽旧烫栂嗤团c上??汽湽疚淖旨皥D()商標近似的“”文字商標,容易導致消費者對商品來源的誤認和混淆,進而損害上??汽湽镜暮戏嘁?。同時,依據上述案情事實,上??汽湽竞蜐峡汽湽景l生的關于上??汽湽疚淖旨皥D()的訴訟糾紛,考慮到郭麗萍曾是上??汽湽緷限k事處的員工,顯然知道上??汽湽驹谙仁褂玫醋缘目汽溛淖旨皥D()商標,而搶先注冊,又將該商標在案件審理期間轉讓于濟南科麥公司,而濟南科麥公司的法定代理人林濤與郭麗萍二審案件中的委托代理人是同胞兄弟,可得知林濤也同樣知曉上??汽湽驹谙仁褂玫醋缘目汽溛淖旨皥D()商標的事實,而正是在該案的二審期間,濟南科麥公司又申請注冊了“”文字商標,該行為具有明顯惡意,可以判定為惡意搶注行為。

              五、商標侵權與不正當競爭

              【案例十】維多利亞的秘密商店品牌管理有限公司訴上海麥司投資管理有限公司侵犯商標專用權和不正當競爭案

              1.上海麥司投資管理有限公司(以下簡稱“麥司公司”)的兩類行為:第一,未經權利人許可,麥司公司在店面招牌、店內墻面、貨柜、收銀臺、員工胸牌和舉辦的內衣時裝展覽等多種場合,大量突出使用“VICTORIA'S SECRET”注冊商標的行為;以及第二,對外宣傳過程中即在各網絡平臺上發布的主要涉及維多利亞的秘密商店品牌管理有限公司(以下簡稱“維密公司”)的品牌介紹、產品介紹、門店信息、招商加盟信息等使用“VICTORIA'S SECRET”和“維多利亞的秘密”標識的本身行為,是否侵犯了維密公司的注冊在第35類上的服務商標專用權?

              (1)從核定使用的服務類別上看,麥司公司的上述涉案行為是否與維密公司注冊在35類“廣告、貨物展出、推銷(替他人)”等構成相同或類似服務,從而侵犯了維密公司的注冊在第35類上的服務商標專用權?

              專家認為,麥司公司經營的VICTORIA’S SECRET“品牌店”或“加盟店”,其未經授權在店面招牌、店內墻面、貨柜、收銀臺、員工胸牌和舉辦的內衣時裝展覽等多種場合,大量多處突出使用“VICTORIA’S SECRET/維多利亞的秘密”標識的行為,以及在對外宣傳過程中即在各網絡平臺上發布的主要涉及維密公司的品牌介紹、產品介紹、門店信息、招商加盟信息等使用“VICTORIA’S SECRET/維多利亞的秘密”標識的行為,均是作為商標使用的,此兩標識與維密公司的注冊商標完全相同。依照《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條之規定,該品牌店或直營店從事的服裝銷售服務,與維密公司注冊商標核定使用的“廣告、貨物展出、替他人推銷”等,構成類似服務,故麥司公司的行為違反了現行《商標法》第五十七條的規定,侵犯了維密公司的注冊在第35類上的服務商標專用權。

              (2)在維密公司對相同的標識(即“VICTORIA'S SECRET”和“維多利亞的秘密”)既享有服務商標(第35類),又享有商品商標(第25類),即雙重商標保護的情形下,麥司公司提出的系對銷售商品過程中的對商標的正當使用的抗辯理由是否成立?

              專家認為,第一,麥司公司在店面招牌上使用“VICTORIA'S SECRET”和“維多利亞的秘密”標識是商標法意義上的突出使用行為,該使用行為超出了銷售商品過程中對商品商標的宣傳范圍,給消費者帶來麥司公司即是維密公司的品牌店或加盟店的印象;第二,麥司公司在商標法意義上突出使用上述標識目的是利用“VICTORIA'S SECRET”和“維多利亞的秘密”商標的知名度和商標權人的商譽獲得利益,即麥司公司專賣店的銷售服務確實會對產品來源起到一定的保證作用,對消費者有足夠的吸引力,容易造成相關公眾的混淆和誤認;第三,麥司公司未經許可宣稱其是“專賣店、直營店、旗艦店”或“中國運營總公司”等,即把對方的商譽轉嫁到自己身上,導致消費者誤認為麥司公司提供維密公司的專業銷售服務,使消費者可能根據“VICTORIA'S SECRET”和“維多利亞的秘密”商標的知名度和商標權人的良好商譽,對麥司公司的經營行為產生錯誤的信賴,這不僅對維密公司的注冊商標專用權造成了損害,同時也擾亂了維密公司的市場定位和營銷策略。

              2.麥司公司對外宣稱其店為VICTORIA'S SECRET或維多利亞的秘密的直營店、專賣店、旗艦店,宣稱其為“VICTORIA'S SECRET”和“維多利亞的秘密”的品牌運營總公司、中國區品牌運營商、中國的總行銷公司、北上廣深渝津大區總經銷、品牌公關行銷運營商、維密中國總部、以及加盟宣傳行為,是否構成不正當競爭行為。

              專家認為,維密公司的商品屬于同類商品中的高端商品,商標權人對其商標專用權的保護和商標價值與商譽的創立及高端定位與維護,已不同于傳統的一般商品,只限定在商品質量與貨物的正宗,而是更加關注于商品營銷的全過程,從而防止包括降低定位在內的知識產權附加值的損害。這應當成為當前在知識產權價值不斷提升,保護商標專用權和維護商譽的一種新趨勢。因此,麥司公司的行為違反了商標法第五十七條的規定,構成商標侵權,而不是商標法意義上的正當使用。

              專家認為,《反不正當競爭法》對于“商品”的表述也應與《商標法》一樣,擴展到服務領域。根據委托人提供的資料分析可見,“VICTORIA’S SECRET”和“維多利亞的秘密”不僅是維密公司的注冊商標,同時也是其字號。維密公司已通過報紙、期刊和網絡等媒體就其商品和活動進行了大量宣傳和報道,并通過郵購和網購等方式進行銷售,在世界范圍內(包括中國)具有極高的知名度。該公司在中國對其字號進行了使用,因此其字號在中國應作為企業名稱受到保護。麥司公司未經授權對外宣稱自己為“直營店、專賣店、旗艦店”、“中國運營總公司”、“中國總部等”構成了擅自使用他人的企業名稱或者姓名,易使消費者誤認為上述店面是維密公司授權設立,危害了維密公司的正常經營活動,并因此獲得了不正當的競爭利益,違反了《反不正當競爭法》第五條和第九條的相關規定,構成不正當競爭行為。同時,麥司公司捏造虛偽事實,聲稱其為“VICTORIA’S SECRET”和“維多利亞的秘密”品牌授權經銷商,為虛假宣傳行為,違反了《反不正當競爭法》第九條的規定,亦構成不正當競爭行為。

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